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关于最高额抵押业务操作的几点提示

中世律所联盟·索通律师事务所 2017-05-24

周小茜

中世律所联盟·索通律师事务所


根据《物权法》第二百零三条的规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”基于此,银行在信贷业务中,为了抵押登记的便捷性,通常会与借款人确定一个最高债权额度并签署最高额授信协议,并以此为主合同办理最高额抵押登记。但由于最高额抵押的特殊性,关于最高额抵押的法律条款亦较少,在具体的业务办理中常常出现相应的疑问及法律风险。


一、关于债权发生期间


银行的客户经理比较常问到的一个问题是,最高额授信协议中约定的债权发生期间与其项下单笔借款合同的借款期限不一致怎么办?其实这是混肴了两个期限的概念。债权发生期间是指在这个期间内发生的借款,只要在最高额债权额度范围内,均为最高额抵押所对应的主债权。例如债权发生期间为2017年1月1日至2017年12月31日,银行于2017年12月30日向借款人发放了一笔贷款,合同约定的借款期限为2017年12月30日至2018年12月29日。两个期限是不一样的,但由于该笔贷款的发放日在最高额授信协议约定的债权发生期间内,则其应当作为最高额抵押所担保的主债权。


二、关于高额债权的确定


《物权法》第二百零六条规定,有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:

(一)约定的债权确定期间届满;

(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人   自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

(三)新的债权不可能发生;

(四)抵押财产被查封、扣押;

(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

(六)法律规定债权确定的其他情形。


这里最容易出现风险的就是第(四)种情形。一旦最高额抵押物被查封、扣押,即使最高额授信协议约定的债权发生期间尚未届满,亦不影响最高额债权的确定。例如:


甲公司与乙银行签订了《最高额抵押合同》,合同约定:在5000万元的最高贷款余额限度内,甲公司以其所有的房产对自2001年6月1日至2004年6月1日这一债权发生期内连续发生的一系列借款合同作抵押担保。随后,甲公司与乙银行分别签署了三份人民币借款合同。  


2002年11月15日,乙银行与甲公司签订第四份借款合同,并按约发放了2500万元贷款。2003年6月10日乙银行信贷员在贷后检查时发现,因丙公司诉甲公司3500万元的货款纠纷一案,法院于2002年10月22日对作为最高额抵押物的房产实施了查封措施,后因甲公司败诉,法院拍卖了该房产。


根据《担保法解释》第八十一条的规定:“最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或借款人、抵押人破产后发生的债权。”基于《物权法》及《担保法解释》的上述规定,乙银行将面对的是于2002年11月15日向甲公司发放的2500万元贷款将不能受到最高额抵押物的担保,面临重大的偿债风险。


因此,我建议,对于银行在一定期间内向借款人发放的多笔贷款,办理最高额抵押虽然能很大程度的增强办理抵押登记及后续处置抵押物的便捷性,但为了避免不必要的风险,银行应当注意:在办理首笔最高额抵押贷款时,必须依法办妥抵押物登记手续,并确保发放贷款时抵押物未被国家机关依法采取查封、扣押等保全措施。以后办理借新还旧手续或发放新的贷款前,要结合贷后检查进行担保能力跟踪调查,到登记部门查询抵押物情况,在确保抵押物无瑕疵的情况下,方可办理贷款手续;若发现抵押物被法院或其他国家机关依法采取查封、扣押等保全措施或存在其他影响担保物权实现的情形时,不得办理借新还旧手续或再向借款人发放贷款,以防止因抵押物的瑕疵导致债权丧失抵押担保。


三、关于高额抵押与单笔抵押的清偿顺序


根据《担保法》第三十五条第二款的规定:“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押。”


根据《担保法》解释第五十一条的规定:“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。”


因此,当抵押物价值高于其所担保的债权时,可以办理顺位抵押。这里常见的一个问题就是,在办理最高额抵押之后尚未放款,抵押人将抵押物为其他债权办理的顺位抵押并发放了贷款,则贷款的清偿顺序是怎样的?


对于这个问题,根据《物权法》第一百九十九条的规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;  

(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”


最高额抵押办理后,虽然贷款尚未实际发放,但抵押登记的是最高额债权额度,当最高额债权确定时,在该额度范围内均能够优先受偿。


说到这里,顺便提一下顺位抵押的问题,正常来说办理顺位抵押是不会影响到在先抵押权人的权益的,但由于目前银行办理借新还旧的业务较多,若办理了借新还旧,则需要重新对新发放的贷款办理抵押登记,可能会对原有的抵押权顺位产生影响,提示银行予以关注。


四、关于最高额债权额度


根据《土地登记办法》和《房屋登记办法》的相关规定,均要求“最高债权额”为最高额抵押登记的必须登记事项。但《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》都没有对最高额抵押权的最高债权额的认定标准做出明确规定。


理论和实践中对于最高额抵押权的最高限额的认定标准存在两种不同的观点:第一种观点持“本金最高限额说”,认为最高限额指本金,至于本金所生的利息、迟延利息、违约金等附随债权,在当事人没有相反约定时,根据《物权法》的规定本为抵押效力所及,应不受最高限额的限制;第二种观点持“债权最高限额说”,认为最高限额是指本金、利息、迟延利息以及违约金的合计最高金额,如果超过此金额,则无优先受偿权。


在我国司法实践中出现的案例中,多数案例采取第一种观点。但近年来,也有个别地区法院判例采取第二种观点。例如此前查询到的一个2008年的案例中,银行与抵押人在合同中约定的抵押担保范围为贷款本金(3100余万元)及相应利息、罚息、费用。历经两审后,作为终审法院的某高级法院认定债权人对抵押物只在3100余万元最高额抵押债权数额范围内拥有优先受偿权,而对超出该数额之外的400余万元利、罚息均不享有优先受偿权。虽然该案仅是某辖区内的案件,不具有普遍参考适用的意义,但在我所接触到的重庆本地的类似案件中,亦有部分法官在两种观点的选择中存在争议,虽然最终没有参照第二种观点来判决,仍然说明存在一定的使得银行的部分债权悬空的法律风险。


但由于此问题目前在法律层面尚没有定论,部分银行在操作中为了防范风险采取了一定的措施,例如:约定的最高额债权额度为1000万,但其仅在800万的范围内发放贷款等等,可供读者参考。


最高额抵押是担保物权的一种特殊形式,由于其能够配合信贷业务中持续性交易形态的需要,促进资金融通,更好地发挥担保物权的功能,其已成为信贷业务中普遍使用的担保形式。只是基于其特殊性质,提示读者在具体适用时结合上述问题关注放款细节,注重贷后管理,严把风险控制。