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破产重整DIP模式下的管理人监督机制

中世律所联盟·卓纬律师事务所 2017-05-27

作者:张思明 博士

中世律所联盟·卓纬律师事务所


摘要:我国破产法确立的是管理人监督下的债务人自行管理模式,但管理人享有的职权范围及其监督权限,尚待立法进一步明确。在破产重整DIP制度适用中,存在着债务人利用其自行管理职权而损害债权人利益的可能性,只有建立完善的监督机制才能促进破产重整DIP制度的良性运作。本文比较分析了国外债务人自行管理制度的监督模式,研究了破产重整DIP模式下重整事务型职权、破产撤销权与破产抵销权赋予管理人的必要性及其法理依据;探讨了我国债务人自行管理的监督机制及其存在的立法不足,并就相关问题提出了立法完善建议。


关键词:破产重整;DIP模式;管理人监督



DIP模式下的管理人监督立法例

在美国的破产重整DIP模式下,由破产托管人行使监督权,主要是针对重整计划制订与实施的监督。按照美国破产法第1104条之规定,提出申请之后到重整计划被法院批准之前,托管人及任一利益主体均有权请求法院撤换掉DIP,经过通知、听证程序后,法院将任命托管人。第1106条授予托管人享有重新提出重整计划的权利,同时规定托管人有权调查债务人的财务状况、资产管理状况以及业务营运行为等,还包括调查与重整事项有关的其他行为,甚至要调查DIP继续经营公司的主观意愿。困境公司如被批准继续营业,托管人则必须定期向法院报告DIP的业务经营情况、债务人的收支说明以及与重整程序有关的其他信息。[①]可见,在重整DIP模式下,托管人享有对重整中的困境公司重整各项事务的监督权,以保障全体债权人、重整投资人以及其他利害关系主体的利益。


德国的债务人自行管理模式,赋予管理人享有对自行管理债务人的监督检查权。根据德国破产法第261条的规定:管理人在法定的监督期间,必须向法院提交重整计划执行情况的报告,并说明债务人企业继续发展的前景,如果组建有债权人委员会的,还应同时将该报告提交予债权人委员会。该法第270条、第271条则规定了财产监督人享有对自行管理债务人业务经营行为的监督权。债务人自行管理由破产法院作出裁定后,财产监督人有权监督债务人企业的财产管理与处分行为,财产监督人一般为原破产管理人。根据第274条之规定:财产监督人主要监督债务人企业的经济状况、债务人按重整计划进行的各项经营行为的执行情况以及经营活动中的相关费用的支出情况。财产监督人一旦调查发现债务人在自行管理程序中将有可能损害债权人利益的,必须及时向破产法院、债权人委员会报告,不得有任何的拖延。债务人的日常业务经营范围内的事项,通常不需要征得监督人的同意。但若属于日常经营业务范围外的活动事项,必须经过财产监督人的认可方能为之。即使属于日常业务经营范围内的营运事项,一旦财产监督人作出异议之表示,自行管理债务人仍不能从事该行为。[②]可见,德国在适用债务人自行管理模式下,实行的是较为严格的监管制度。


DIP模式下管理人的职权行使

(一)重整事务型职权

根据我国破产法的规定,法院裁定批准债务人企业重整即同时指定管理人,需经债务人申请自行管理,由法院作出适用债务人自行管理的裁定。因此,债务人企业重整程序的启动至自行管理的适用这段期间则由管理人负责债务人财产的管理与营运事务。在重整司法实务中,这一期间往往并非很短,如*ST宏盛于2011年10月27日由法院批准进入重整程序同时指定了管理人,而到当年12月26日才由法院裁定适用债务人自行管理模式,在这有两个月的期间内,管理人应严格按照破产法的规定履行相应职责。做好包括通知已知的债权人申报债权、通知债务人的债务人向管理人清偿债务、开展债权登记审查工作等。同时还应做好债务人的财产管理与营业事务等重整经营性事项,因为只有经营管理好债务人企业并实现债务人企业资产价值最大化,才能推动重整程序的顺利进行,最终实现困境企业的复兴。在债务人企业重整程序启动到法院裁定适用债务人自行管理这段期间,管理人则应当按照管理人管理模式行使职权。在财产管理方面,管理人应当制定债务人财产的管理方案,并提交债权人会议审议通过,然后根据债权人会议通过的管理方案行使管理职权。债务人财产的管理通常包含财产的日常管理与应急管理。[③]日常管理主要体现在应当全面收回债务人的债权以及无益于重整的在外财产,行使撤销权并收回有关财产,对抵销权、别除权的承认等,应代表债务人企业参与仲裁、诉讼或者其他法律程序等事项。债务人财产的应急管理,主要是指当债务人的财产及其权利如不及时行使或依法登记将受到损害时,管理人应当及时予以登记或者行使,必要之情形可向法院申请采取财产保全等措施。而对于易腐、易损、跌价或者保管费用较高的部分财产,管理人应当及时予以变卖。困境企业启动债务人自行管理模式后,管理人的职权有所变化,除行使监督职权外,还享有债务人不应行使的职权如破产撤销权与抵销权等。同时还应当继续履行部分重整事务型工作,主要包括:继续接收债权人的债权申报,并予以审查登记,制作债权清单。因为在债权申报中,债权人与债务人的利益存在对立关系,若将该类事务型职权完全交由自行管理债务人行使,可能会影响债权人的利益。[④]根据德国破产法第270条的规定,破产债权人的债权应当向该财产监督人申报。[⑤]我国台湾地区的“公司法”第297、298条则规定,由重整监督人受理重整债权与无记名股东权之申报,制作关系人名册、申报法院并备置于适当场所,并公告其开始备置之日期及处所。[⑥]从重整程序的效率与公正原则考虑,管理人仍应负责债务人自行管理程序启动后的债权申报事项。如果债务人与管理人就债权编制产生分歧,则以管理人的意见作为记载标准。如果当事人就债权表记载的债权内容产生争议,可向受案法院提起确权之诉。作为熟悉法律业务的管理人应当代表债务人积极参与诉讼活动。管理人负责部分重整事务型工作,能够使债务人能从繁琐的重整事务型工作中解脱出来,更好地从事重整经营业务,有利于重整程序的顺利进行。


(二)破产撤销权

破产重整债务人自行管理的利益诱惑可能导致债务人重整管理中的投机,如偏袒性清偿行为、破产欺诈讨债行为等,将严重侵害债权人利益,并引发社会的信用危机,各国破产法均建立破产撤销权制度以预防与控制债务人的破产欺诈行为的发生。破产撤销权主要是由破产管理人向法院申请撤销债务人在破产程序启动前的法定期间内从事的部分行为,这些行为可能因欺诈等情形以致损害了全体债权人集体进行的公平清偿,因债务人实施该行为导致的财产流失应予以追回归入债务人财产。[⑦]


从各国破产法立法例来看,对重整程序中的撤销权通常设立特殊之规范。在美国破产重整DIP模式中,撤销权一般交由破产托管人行使,托管人享有向法院请求发出撤销命令的权利。尽管美国破产法典规定了托管人为一般程序中撤销权的行使主体,但按照破产法典第1107(a)的规定,在适用第11章的重整程序中,除非在法院任命托管人的情况,通常由DIP行使撤销权。但在美国破产法典第11章的重整程序中,通常不会出现DIP撤销其程序申请前的诈欺或不当交易行为之情形。原因在于该法典第1104条规定,在破产程序启动前或者是之后,困境公司管理层如果存有诈欺或不诚实的其他行为时,法院任命的托管人将会取代DIP行使重整事务职权。根据美国破产法的规定,债务人自身有权撤销未完成的担保利益、优惠转移和欺诈性财产转让,并有权承认或拒绝待履行的合同。由于某些获得可撤销转让的债权人是债务人维系业务经营的关键所在,债务人因此很有可能不会撤销该偏袒性清偿。全体债权人谋求债务人财产价值最大化的短期利益就与获得偏袒性清偿的债权人、债务人及其雇员在内的相关主体的远期利益产生冲突。根据德国破产法的有关规定,撤销损害债权人整体利益的行为,仅由财产监督人行使。[⑧]日本破产法同样规定,可以行使撤销权的仅限于管理人,“即使在管财人不能行使的场合,破产人不能代位行使。因破产财团的管理、增值属于管财人的专门权利。破产债权人只能通过监察委员、债权人集会或法院监督管财人。”[⑨]


各国破产立法通常规定,在债务人自行管理下,由负有监督作用的破产托管人或重整监督人作为撤销权的行使主体,这就使得破产撤销权的行使主体与权利主体相分离。管理人享有破产撤销权是重整程序中一项重要的法定职权,而非因其自身享有此项民事权利。破产撤销权是管理人法定独立行使的一项职权,原则上完全应由管理人自主决定是否撤销债务人的某一行为,不必再获得债权人会议的授权或者同意。[⑩]我国破产法设立的是管理人监督下的债务人自行管理模式,因此,破产撤销权的行使主体仍归属破产管理人。撤销权的行使如果交由自行管理债务人是不合适的。原因在于撤销的是债务人的诈欺或其他有损于债权人利益的不当交易行为,让债务人否认而撤销自身先前实施的诈欺行为,必然因自行管理债务人具有经营控制权优势而带来保全其私利的机会主义,显然是行不通的。破产撤销权交由债务人行使,将导致管理人的监督职权弱化,不利于重整程序的积极推进,债权人的合法权益难以有所保障。根据我国破产法之规定,法院作出重整申请受理裁定,债务人企业即交由管理人接管,由管理人负责管理债务人的财产以及各种营运事项,管理人对接管的债务人企业将进行调查其财务状况及其他经营行为,以便充分掌握债务人是否存在可撤销的行为事项,再决定针对债务人的某一行为是否予以撤销。因此,适用债务人自行管理的重整管理模式,也应由管理人行使破产撤销权,这与设置破产撤销权的立法宗旨相契合的。在破产法司法解释中,有必要进一步明确债务人自行管理下撤销权的行使主体,细化管理人行使撤销权的行为规范。


(三)债务抵销权

债权人在破产程序开始前,对债务人企业负有债务的,不管该债务的期限是否已届满以及标的是否相同,均有权在债务人财产最终清偿前,向管理人提出给予相互抵销。[11]根据我国破产法第40条的规定:债权人在破产程序启动之前对债务人负有的债务,有权向管理人主张予以抵销。破产法设定抵销权的目的在于保障部分债权人的利益,但为了公平起见,原则规定应当是破产程序开始前已经设立的债权能够相互抵销。在破产程序中赋予个别债权人享有抵销权缘由在于抵销制度本身具有一定的担保性功能,使该债权人的利益得以实现,并非为重整程序外的一种偏袒性清偿,假设抵销不被允许,债权债务的市场契约规则即会被打破。该债权人欠债务人企业的债务,必须予以完整支付,而自己对债务人享拥有的债权仅能按照破产债权按比例给予清偿。[12]对该种情形的债权人来讲是极为不公平的。按照我国破产法之相关规范,破产抵销权也只能有管理人行使,而不能由自行管理债务人行使,因为债务人行使该项权利,容易导致权利的滥用而造成变相的偏袒性清偿行为。


美国破产法典第362条(a)(7)规定:禁止用启动破产案件之前产生的针对债务人的债务抵销针对债务人的请求权。[13]在重整程序的自动冻结规范也制约着抵销权的行使,且在行使时必须经过法院的批准裁定,这是第11章重整程序有别于清算程序对该类债权人利益的影响。抵销权人在清算程序中有权直接行使债务的抵销权,抵销权人通过该项权利的行使能使其债权得以足额清偿,因此,破产抵销权类似于有担保的债权。但是,享有抵销权的债权人在重整程序中,未经法院的批准裁定则不具有行使抵销权的资格。法院的裁定标准是衡量被抵销的债务或债权是否为困境公司重整的复兴所必需,如果抵销对重整程序不会造成影响,法院才会解除自动中止程序而批准抵销权的行使。


抵销权的行使实则为债权实现的一种特殊情形,针对重整期间抵销权行使的限制,各国破产的立法规范往往较为宽容。一般而言,银行等大的金融机构通常是债务人企业的主要债权人,而这些金融机构之间也往往存在利益冲突。从抵销权设置的立法体例看,较为重视市场制约机制的英美法国家,通常允许重整程序中抵销权的行使。而大陆法系国家更为侧重债权人的整体利益实现,通常不太认可抵销权之行使。而根据我国破产法的有关规定,债权人若是在破产程序开始前已对债务人负担有债务,就有权向管理人申请予以抵销。当然,对抵销的行使也作了一定的限制性规范,但总体上看,债权人抵销权的行使在我国破产立法规范中还是较为宽松的。从重整程序的立法规范分析,自行管理债务人在重整期间内,对抵销权人行使抵销权的行为可以作出一定的限制,将债务人的抵销权变通为一种重整资金,该债权人实则成了重整融资人,以推进重整程序的顺利进展。在债务人自行管理模式中,破产法司法解释应当明确抵销权的行使主体,为避免自行管理债务人此项权利的滥用而造成其他债权人利益的减损,规定由管理人行使抵销权是必要的。


DIP模式下管理人的监督权限

适用债务人自行管理的重整模式,困境企业在重整中经营管理事项交由债务人负责,因此,债务人的经营管理能力对债务人企业的复兴至关重要。通常而言,企业的重整程序相对复杂,需要投入较大的重整成本,因此也存在较大的重整风险。倘若债务人没能积极致力于重整经营活动,致使债务人企业的重整归于失败,必定会带来司法资源的巨大浪费,严重损害债权人的利益。因此,对自行管理债务人的重整业务经营行为进行必要性的检查是十分重要的。法院对债务人企业的重整裁定批准后,债务人于重整期间申请自行管理的,管理人可以调查债务人企业陷入困境的状况、重整复兴的可行性以及债务人自身的经营管理能力。如若认为债务人企业不具备再建复兴的条件,则有权向法院建议裁定终止重整程序,继而转向清算程序,避免债权人利益的进一步损失。经审查认为债务人存有欺诈或其他严重的不当行为,管理人也可向法院建议不予裁定批准适用债务人自行管理的重整模式。在适用债务人自行管理的整个程序中,都需要对债务人的经营管理活动施以必要的检查,具有监督之责的破产管理人自然成为这一权利的行使主体。


设置重整调查权的目的主要是对债务人经营情况的作出调查,能够及时发现债务人有损于债权人利益的行为,并积极制定拯救方案。这一职权配置主要是为保障债权人、公司雇员等多方主体的利益,这必然与债务人的自身利益存在一定的冲突,因此,不宜允许债务人来行使。根据美国破产法典第1107条的规定,DIP拥有第11章中的破产托管人的所有职责和权利,而DIP享有对其自身的调查权(包括调查报告的提交)则不符合实际。法院根据利益关系主体的申请,有权任命检查人(examiner),按照破产法典第1106(a)(3)的规定,除非法庭另有命令,(检查人或托管人)有权调查债务人的行动、财产处置行为、财务与债务状况,债务人继续营业的意愿和债务人的业务经营情况,以及与重整计划的制订或与债务人重整有关的其他事项。[14]根据韩国破产法的规定:法院认为有必要的情形下,根据利益关系主体的申请,甚至可以依职权进行选任调查委员,任命重整调查人。接到任命的调查人必须依照重整程序启动时的标准,评估检查债务人财产并制作借贷明细表及财产名目。还应当调查企业适用自行管理重整程序的理由、债务人资产状况以及债权与债务情况等相关事项。调查结束后,法院有权责令调查人提交是否继续债务人重整程序的书面意见书。[15]我国台湾地区“公司法”中的重整制度一般以公司的董事为重整经营控制权人,按照该法第285条之规定,检查人由法院在公司重整程序启动前任命,一般从对公司业务有经营管理能力、专业知识且与重整公司各方无利害关系的主体中选任,根据规定,重整检查人有权对下列事项作出调查:(1)公司的财务、业务经营状况以及资产的评估作价;(2)以公司的财务、业务状况及其资产价值,综合分析公司有无挽救的希望;(3)公司陷入困境的原因,公司负责人的业务执行状况,有无懈怠或其他不当行为;(4)重整申请所记载的事项是否符合公司的实际情况,且无虚假;(5)债务人申请重整的,其所提出的重整计划草案是否具有可行性。台湾“公司法”还规定了接受检查的公司的董事、监察人、经理人或其他雇员,若对拒绝上述检查或者对相关事项的询问不予答复,且无正当理由的,法院将视情形处以罚款2万元至10万元新台币不等。[16]检查人包括法院,仅为是债务人之外的主体。司法实践中,破产法院通常要求调查人在对债务人整体的经营状况作出调查后,综合评判债务人的偿债能力。针对重整程序中的困境公司的治理结构与经营情况,管理人可以进行现场检查,评价公司的治理结构是否完善;股东会、董事会、监事会的运作是否规范;公司在重整期间的经营决策程序是否做到了严格规范并得到有效执行;公司管理层的职责是否清晰并履行勤勉忠实义务等。对检查到的债务人在公司治理与经营行为中存在的问题,管理人有权提出整改意见并上报给受案法院、通知债权人委员会,以加强对债务人重整经营行为的监督。


我国破产法第78条规定了管理人或者其他利益主体在重整期间提请法院裁定终止重整程序的情形,如债务人存在欺诈或者其他显著不利于债权人利益实现的行为等,该法条规定出现立法表意不清的“显著”用词,在实务操作中,很难界定区分债务人的行为“显著性”。债务人如仍有重整成功的希望,债权人则以债务人出现的“显著”行为之名而向法院提出重整程序的终止,则有悖于重整制度的立法价值。根据美国破产法典的规定,如果有充分的理由,发现DIP在程序开始前或之后,存有诈欺、或者有重大经营决策的失误行为,利害关系人有权向法院申请任命破产托管人。当然,法院也可依职权任命托管人,由托管人继续进行困境公司的重整经营活动。我国破产立法可借鉴美国破产法之合理做法,当出现破产法第78条列举的三种特定情形时,允许管理人取代自行管理债务人进行财产管理与重整营运事项,使得重整程序之继续,而并非是不分企业的实际状况一概终止重整程序。我国破产法设立的是管理人监督下的债务人自行管理模式,赋予管理人享有对债务人重整业务经营行为的检查权。在债务人自行管理制度的适用规范中,应当明确授权管理人按照破产法第 31条、第 32条以及第 33条等的规定,享有对债权债务状况、债务人的资产状况进行调查的相关权利。


我国DIP制度管理人监督模式及其完善

我国破产法在立法中并没有明确规定“重整监督人”这一概念,但第73条规定的破产管理人可理解为通常意义上的重整监督人。但我国破产中设计的重整监督制度并不完善。依据我国破产法第73条之规定,自行管理债务人的财产管理和业务经营行为需要在管理人的监督下进行,该规定是管理人作为自行管理重整程序中的监督者角色的法律依据。但对于管理人具体的监督权限与监督方式则缺乏专门的规定,形成实际操作中的障碍因素。法院裁定适用债务人自行管理后,破产管理人不再享有其在一般破产程序中所具有的职权,将已接管的债务人的财产及各项营运事务交回于债务人。但破产法并未规定管理人对自行管理债务人实施监督的业务事项,管理人的监督地位有待进一步明确。[17]还需细化管理人监督职权的范围。国外破产立法通常设定有专门的重整监督人或债权人委员会,行使对自行管理债务人重整中各项营运事务的监督权。根据我国破产法相关规范看,债权人委员会享有较广的监督职责,但也概括规定对自行管理债务人的监督权限,这样就产生了管理人与债权人委员会的职责不明现象,甚至导致实施中的监督不力或拖延。从美国的DIP重整实践看,托管人的作用多体现于清算程序中,而其在重整程序中发挥的作用较为有限。[18]应当明晰界定管理人与债权人委员会各自的监督权限。本文认为就债务人自行管理的监督主体上而言,管理人相比于债权人委员会更具有中立性、灵活性与专业性,有利于管理人实施对自行管理债务人监督行为的公平与高效。针对管理人的选任及其监督也需要进一步明细规范,因此,在今后的司法解释中有必要完善相关规范,让管理人真正能够发挥应有的监督作用。在缺少市场经济固有的信用文化的现实情况下,只有具备比较缜密的监督机制,才会促使自行管理债务人更为谨慎而诚信地从事经营活动,最终以提高债务人企业重整的成功率。


[①]李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社,2006年版,第640-641页。

[②]《德国支付不能法》,杜景林,卢谌译,法律出版社,2002年版,第132-136页。

[③]王欣新:《破产法(第三版)》,中国人民大学出版社,2011年版,第219页。

[④]王欣新:“论破产重整中的债务人自行管理制度”,载《政治与法律》2009年第11期。

[⑤]《德国支付不能法》,杜景林,卢谌译,法律出版社2002年版,第135页。

[⑥]王文宇:《公司法论》,元照出版有限公司,2008年版,第480页。

[⑦]王欣新:“破产撤销权研究”,载《中国法学》,2007年第5期。

[⑧]《德国支付不能法》,杜景林,卢谌译,法律出版社,2002年版,第139页。

[⑨][日]伊藤真:《破产法》,刘荣军,鲍荣振译,中国社会科学出版社,1995年版,第241页。

[⑩]王欣新:《破产法(第三版)》,中国人民大学出版社,2011年版,第123页。

[11]王欣新,王中旺:“论破产抵销权”,载《甘肃社会科学》2007年第3期。

[12][日]石川明:《日本破产法》,何勤华,周桂秋译,中国法制出版社,2000年版,第133页。

[13]U.S. Code: Title 11 - BANKRUPTCY§362(a)(7): the setoff of any debt owing to the debtor that arose before thecommencement of the case under this title against any claim against the debtor;and.

网址:http://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/1107,2014年11月21日最后访问。

[14]U.S. Code: Title 11 - BANKRUPTCY§1106(a):(3) except to the extent that the court orders otherwise, investigate the acts,conduct, assets, liabilities, and financial condition of the debtor, theoperation of thedebtor’s business and the desirability of the continuance ofsuch business, and any other matter relevant to the case or to the formulationof a plan; 网址:http://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/1106,2017年5月19日最后访问。

[15]张英伦,郭健:“韩国破产重整调查人制度评介”,载《郑州航空工业管理学院学报》2009年第2期。

[16]廖大颖:《公司法原论》(增订六版),三民书局,2012年版,第389页。

[17]邹海林:“新企业破产法与管理人中心主义”,载《华东政法学院学报》2006年第6期。

[18]李曙光:“关于新《破产法》起草中的几个重要问题”,载《政法论坛》2002年第3期。


作者简介


张思明博士目前主要研究公司治理与企业重整中的理论与实务问题,参与编写《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用破产法解释(一)破产法解释(二)》一书。发表学术论文10余篇,申报有省级、厅级课题并获得相关奖项,主编《经济法概论》教材两部。


张思明博士现为中世律所联盟·卓纬律师事务所高级法律顾问。卓纬公司破产与重整团队在主管负责人张思明博士的带领下,通过破产清算程序妥善处理债权债务关系或者启动破产和解与重整程序使困境公司获得更生,为困境公司提供专业性、全方位的法律服务。


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张思明(Siming Zhang)

博士 高级法律顾问

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